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IBFAN Perú

Legislacion Laboral para la madre trabajadora















Placa Recordatoria entregada por el Congreso de la República del Perú a las instituciones que promueven, defienden y protegen la Lactancia Materna.









PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD DE TODA MUJER TRABAJADORA

Situación de la Legislación Laboral de Protección a la Maternidad y la Lactancia Materna en el Perú.


LEGISLACIÓN EN RELACIÓN A LA PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

Respecto a 1992, la situación legal para la mujer trabajadora y para los trabajadores en general se ha deteriorado significativamente. Al haberse derogado la Ley General de Trabajo numero 2851, algunos aspectos importantes ligados a la maternidad se vieron afectados. Aunque luego de fuertes presiones de la sociedad civil y de algunos congresistas, se han subsanado algunos de ellos, todavía encontramos carencias importantes. Por un lado, la obligación de contar con guarderías infantiles para atender a los niños y niñas de las mujeres trabajadoras, en las empresas ya no existe. Por otro, el Perú todavía no ha ratificado el Convenio de la OIT aprobado en Ginebra en el mes de Junio del año 2000, que amplía el descanso por maternidad a 14 semanas manteniéndose aquí las doce semanas y busca proteger la salud de la madre y el niño. Dicha ratificación, que aparentemente cuenta con el respaldo del Poder Ejecutivo, se encuentra en trámite ante las Comisiones de Relaciones Exteriores y de Trabajo del Congreso de la República, luego de que en el mes de Febrero del 2002, el Ministerio de Relaciones Exteriores presentara un Proyecto favorable a su ratificación. El Ministerio de Trabajo, también dio una opinión favorable. IBFAN Perú, continuará apoyando este proceso hasta culminar con la ratificación de tan importante instrumento internacional de protección a la maternidad de toda mujer trabajadora
.

1. Situación de las disposiciones laborales de protección a la maternidad y lactancia materna.

Un conjunto de disposiciones laborales, bastante amplias que, consagraban derechos laborales específicos para la mujer y que de manera especial protegían la maternidad, la lactancia materna y atención durante el puerperio, fueron derogadas por la 3ra Disposición Transitoria de la Ley 26513 "Ley de Fomento al Empleo" promulgada el 27/07/95 y publicada el 28/07/95, durante la "conclusión" del primer período del gobierno del Ing. Fujimori 1990 (así se derogó La Ley General del "Trabajo de los niños y mujeres por cuenta ajena" No. 2851, que fuera promulgada el 23/11/1918 y que tuvo una vigencia de 77 años). Posteriormente, se restituirían sólo parcialmente, con la promulgación el 25/06/96 y publicación el 27/06/96, mediante Ley 26644, "Ley que precisa el goce del derecho a descanso pre-natal y post-natal de la trabajadora gestante", debido a la presión y a las numerosas protestas de la sociedad civil, al transgredirse gravemente los derechos relativos a la maternidad las mujeres trabajadoras.

-Descanso pre y post-natal.

En la Ley 26644, art. 1, se establece que la trabajadora gestante, tiene derecho a gozar de 45 días de descanso antes de la fecha probable del parto (pre-natal) y 45 días de descanso después de la fecha del parto (post-natal).

El goce del descanso pre-natal, puede ser diferido parcial o totalmente y acumulado con el descanso post-natal, si es que así lo desea la mujer trabajadora gestante. Esta decisión debe ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto (sólo se restableció el derecho al descanso pre-natal, de 45 días anteriores a la fecha probable del parto y post-natal de 45 días posteriores al parto). Las variaciones en relación a las disposiciones derogadas (como la Ley 2851) que consagraban derechos especiales para la mujer trabajadora, van desde el aumento de la jornada laboral, la supresión de una indemnización por despido intempestivo y la supresión de descansos especiales para la mujer trabajadora.

La comunicación señalada, debe anexar un informe médico que certifique que la postergación del descanso pre-natal no afectará a la trabajadora gestante o al concebido. Dicha postergación no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que exista un acuerdo sobre el particular con el empleador (art. 2 de la misma Ley).

Cuando el parto se adelante respecto de la fecha probable de su ocurrencia, los días de adelanto y de no goce del descanso pre-natal se acumulan al descanso post-natal (art. 3). Pero cuando el parto sobrevenga después de la fecha probable del mismo, los días de exceso del descanso pre- natal se consideran como días de enfermedad (D.S. 08-4580-45TR, art. 80). De este modo no se altera el goce completo del descanso post-natal. Así, el diez de enero del 2001, el pleno del Congreso de la República aprobó por mayoría, los dictámenes de las Comisiones de Trabajo y de la Mujer. Entre otros puntos, se modificó el artículo 3 de la Ley 26644, sobre el goce del derecho al descanso pre y post natal de la trabajadora gestante, con el siguiente texto: "... en los casos en que se produzca un adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso post-natal. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales... ": Ley 27402, promulgada el 19/01/01 y publicada el 20/01/01 - "Ley que modifica el artículo 3 de la Ley 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante".

La trabajadora gestante puede gozar de sus vacaciones adquiridas y aún no gozadas inmediatamente después del vencimiento del descanso post-natal. Para ello, debe comunicar a su empleador tal decisión con una anticipación no menor de 15 días naturales al inicio del descanso vacacional (Ley 26644, art. 4). Finalmente, las trabajadoras gestantes tienen derecho al subsidio diario por maternidad durante el descanso pre y post-natal, siempre que no presten servicios remunerados (D.L. 22482, art. 28 del 27/03/79- "Extienden Seguridad Social a Familia de asegurados y trabajadores independientes", luego derogado por Ley 26790 del 15/05/97 , "Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud" 1ra Y 2da Disposición Final).


-Subsidio por Maternidad.

El subsidio por maternidad, tiene por objeto resarcir los ingresos que la madre trabajadora deja de percibir, como consecuencia del alumbramiento y las necesidades de cuidado del/la recién nacido/a. Se otorga por 90 días, distribuidos en los períodos pre y post-natal como lo decida la madre, siempre que durante los mismos no realice trabajo remunerado. Este subsidio equivale al promedio diario de las remuneraciones de los cuatro meses inmediatamente previos al inicio de la prestación, multiplicado por el número de días de goce de la misma. (Resolución 251-GG-ESSALUD- 2000, punto 8.2.2).

El subsidio se otorga en dos armadas iguales, correspondiendo cada una al reembolso de 45 días. El trámite de pago de la primera armada se efectuará al vencimiento de los primeros 45 días y antes del término del período post -natal. El pago de la segunda armada se efectuará desde el vencimiento del período post - natal hasta 6 meses después del vencimiento del período máximo post - natal. Si la solicitud se presenta después del período post -natal, el total del subsidio se abonará en una sola armada dentro del plazo establecido para la segunda armada (Res. 251-GG-ESSALUD- 2000, punto 8.2.1). Para percibir este subsidio, la trabajadora debe haber estado afiliada al tiempo de la concepción y tener tres meses de aportación consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendarios anteriores al mes en que se inicia el goce del subsidio (Acuerdo 59 - ESSALUD - 99, art. 4).

-Ley 27408, promulgada el 23/01/01 y publicada el 24/01/01: Ley que establece la atención preferente a las mujeres embarazadas, las niñas, niños, los adultos mayores, en lugares de atención al público.

Ley 27409, promulgada el 24/01/01 y publicada el 25/01/01: Ley que otorga Licencia Laboral por Adopción.


Legislación Laboral de Protección a la Lactancia Materna


Hora de lactancia.

Anteriormente, el permiso para amamantar a todo niño y niña de una mujer trabajadora, podía llegar hasta el año de nacido/a. Este derecho fue restituido sólo parcialmente, mediante Ley N27240 - "Ley que otorga permiso por Lactancia Materna", promulgada el 22/12/99 y publicada el 23/12/99, pues sólo reconocía este derecho por un período de seis meses (anteriormente este derecho se prolongaba a un año de nacido/a).

Así, de acuerdo a la norma legal aludida, al término del período post-natal, la madre trabajadora tenía derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna en el horario acordado con el empleador, hasta que el niño o niña tenga seis meses de edad como mínimo. Este beneficio no puede compensarse ni sustituirse por ningún otro. Puede ser mejorado por ley, convenio colectivo o costumbre (es decir, posibilita que los Centros de Trabajo o sus empleadores autoricen un mayor plazo para este permiso, sólo de manera potestativa).

Pero entre las modificaciones acordadas el día diez de enero del 2001, por el pleno del Congreso de la República, se ha ampliado este permiso de una hora diaria pagada para lactar a los niños, hasta un año de edad, estando a la fecha aún pendiente la promulgación y publicación de la norma legal que pondría en vigencia tal derecho.

Queda entendido, que han desaparecido prerrogativas especiales que gozaban las mujeres trabajadoras, dado que las disposiciones legales aludidas no las han restituido, dándosele el mismo tratamiento que para el varón, por ejemplo: descansos especiales, jornada laboral menor, indemnización especial por despido, subsidio e indemnización especiales por accidente de trabajo.

El 20/01/01 se publicó igualmente, la Ley 27403, promulgada el 19/01/01, "Ley que precisa los alcances del permiso por Lactancia Materna", donde se precisa que la hora diaria de permiso por lactancia materna, a que se refiere el art. 1 de la Ley 27240, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente, es decir, a cargo del empleador.

-Subsidio por Lactancia.

Este subsidio tiene por objeto contribuir al cuidado del recién nacido/a (D.S. 009 - 97 - SA, art.17). Se otorga a favor del recién nacido/a cuyo padre o madre es afiliado/a regular (D.S. 001 - 98 - SA del 14/01/98, art. 1). El dinero es entregado a la madre o a la persona o entidad que tuviera a su cargo el recién nacido/a, en caso de fallecimiento de la madre o el estado de abandono del recién nacido (Acuerdo 59 - 22 - ESSALUD - 99, art. 1). Equivale a dos Remuneraciones Mínimas Vitales, vigentes a la fecha de nacimiento del lactante. En caso de parto múltiple, el subsidio se abona por cada niño (Res. 251 - GG - ESSALUD - 2000, punto 8.3.2).

El trámite para el pago del subsidio debe ser realizado por la madre o, en caso de fallecimiento de ésta por el padre, a partir del nacimiento del lactante y hasta los seis meses posteriores al término del período máximo post-natal (post-parto).

Para percibir el subsidio, la afiliada debe tener tres meses de aportación consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendarios anteriores al mes del parto (Acuerdo 59 - 22 - ESSALUD - 99, art. 4). Asimismo, el lactante debe haber sido inscrito como "derechohabiente" (inscripción que acredita el derecho del niño o niña lactante) de la asegurada (Res. 251 - GG - ESSALUD - 2000 del 20/03/00, punto 7.1.3).


Protección de la Maternidad y la Lactancia Materna en Casos de Mujeres viviendo con VIH/SIDA (Virus de Inmuno Deficiencia Humana -VIH / Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida -SIDA).

Mediante Ley 26626, promulgada el 19/06/96 y publicada el 20/06/96, se encargó al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y las Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), el que se denominó CONTRASIDA. En el artículo 4 del citado dispositivo, se establece que: "Las pruebas para diagnosticar el VIH/SIDA son voluntarias y se realizan previa consejería.......El Reglamento establecerá las sanciones para las personas o instituciones que contravengan lo dispuesto en este artículo." Luego en los artículos 6 y 7 se señala: " Las personas con VIH/SIDA pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones. Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminación por ser portador del VIH/SIDA... Toda persona con VIH/SIDA tiene derecho a la atención médica integral y a la prestación previsional que el caso requiera.", aquí se incluye, tanto la responsabilidad del Estado en la atención de los servicios de salud como del régimen privado, cuando se trata de una relación contractual de trabajo, para garantizar la atención médica integral.

Este dispositivo legal, fue reglamentado mediante Decreto Supremo N004 - 97 - SA, promulgado el 17/06/97 y publicado el 18/06/97, donde se "Aprueba el Reglamento de la Ley 26626 Referido al logro de objetivos del Plan Nacional CONTRASIDA".

El Reglamento, contiene normas destinadas a dar cumplimiento a los objetivos del Plan Nacional de Lucha contra el VIH/SIDA y las ETS, así como normas que garantizan la consejería pre y post diagnóstico de infección por VIH, la voluntariedad, confidencialidad de las mismas, los reportes de casos de infección, el acceso a salud de las personas infectadas y sus derechos laborales y sociales.

En el artículo 10 se señala que: "el Ministerio de Salud, gestionará la provisión de recursos presupuestarios para que: (a) las gestantes infectadas por VIH, reciba tratamiento antiviral y lactancia artificial proveídos gratuitamente, en el esquema y por el tiempo recomendado por el Programa de Control de Enfermedades de Transmisión Sexual y SIDA (PROCETSS); y, (b) Todo niño nacido de madre infectada por el VIH, reciba tratamiento antiviral y lactancia artificial proveídos gratuitamente, en el esquema y por el tiempo recomendado por el PROCETSS".

Posteriormente, en el art. 15 se establece: "La prueba de diagnóstico de VIH no debe ser requerida como condición para iniciar o mantener una relación laboral, educativa o social...." y luego en el art. 17 : "El reporte de casos de infección por VIH, a los que se refiere el artículo 5 de la Ley (26626), y de otras ETS se ha garantizado la confidencialidad y usando las definiciones para cada caso, establecidas en el documento normativo: "Doctrina, Normas y procedimientos para el Control de las ETS y el SIDA en el Perú", aprobado por Resolución Ministerial N235 - 96 - SA7DM, empleando los formatos de reporte para este fin". Este documento normativo doctrinario, manual, o protocolo, reitera la recomendación que los niños lactantes de madres con VIH, sean alimentados con leche artificial, la que deberá estar garantizada por el Estado, a través de donación a las madres (léase "donación de leche artificial del Estado a las madres viviendo con VIH", lo cual no implica una donación por terceros).

Por tanto, los dispositivos aludidos, dejan a salvo los derechos laborales de la mujer trabajadora viviendo con VIH/SIDA, más aún durante su maternidad, y de otro lado, se establece la atención y cuidados especiales para el niño recién nacido, sea o no portador del VIH, al cual se le recomienda suministrarle alimentación con leche artificial. Al respecto, mostramos nuestra preocupación, de que ello no constituya "una ventana", por donde puedan ingresar en forma irrestricta los sucedáneos de la leche materna, mediante las donaciones que se requieran y por tanto generar violaciones sistemáticas al Código Internacional de Comercialización de Sucedáneos de la Leche Materna. Para cumplir con el objetivo de cautelar por el bienestar de niños y madres que padecen del terrible mal, el Estado podrá garantizarlo, mediante la adquisición por los canales normales de comercialización de insumos para atender dicho Programa, sin que se infrinja el Código ni el Reglamento de Alimentación Infantil Peruano, es decir atendiendo directamente al Programa, sin la interferencia de ninguna empresa comercializadora de sucedáneos de la leche materna.

Al respecto, cabe señalar el registro efectuado por el Ministerio de Salud en 1998, donde el Director del PROCETSS (Programa Nacional de Control de Enfermedades de Transmisión Sexual y VIH/SIDA-MINSA), solicitó la opinión del Sub-Programa Crecimiento y Desarrollo, para la adquisición de leche artificial, para atender el Programa de atención a niños, hijos de madres portadoras del VIH/SIDA. Efectivamente, la Dirección del Programa a través de la Dirección General de Salud de las Personas, recomendó que era pertinente la adquisición de dichos insumos, por medio de la compra directa, dada la condición de extrema urgencia y necesidad y utilidad pública, para atender la salud de niños y niñas en alto riesgo. Más aún, se solicitó a dicha Dirección, que garantizara el suministro de leche artificial para atender la alimentación de lactantes y la alimentación hasta por lo menos el cumplimiento de un año de edad (por considerar, que la donación inicial del Estado, prevista para los primeros tres meses de vida no era suficiente, lo cual significaba "una ventana" para introducir sucedáneos de leche materna en los hospitales y en el peligro de que las madres tuvieran la necesidad posterior, de comprar la leche artificial).

-Ausencias en la legislación: Guarderías infantiles

En cuanto a la obligatoriedad que tenían los Centros de Trabajo para dotar de Salas-Cuna o Guarderías Infantiles para atender a los niños y niñas de sus trabajadores, norma laboral que puso en vigencia este derecho desde el año 1918, lamentablemente, fue derogada. Quedó pendiente la aprobación por el Congreso de la República, de parte del proyecto de ley que restituía este derecho adquirido, con la sola exigencia de contar con un número no menor a 20 mujeres trabajadoras en cualquier centro de trabajo.

Este déficit que impide la obligatoriedad del funcionamiento de cunas o guarderías infantiles en los centros de trabajo, deja sin apoyo a la madre trabajadora, con lo que se dificulta la posibilidad del amamantamiento, o en todo caso es motivo de suspensión de la lactancia materna exclusiva, lo que va en detrimento de la salud del niño o niña.

En cuanto a la obligatoriedad que tenían los Centros de Trabajo para dotar de Salas Cuna o Guarderías Infantiles para atender a los niños y niñas de sus trabajadores, norma laboral que puso en vigencia este derecho desde el año 1918, lamentablemente, fue derogada. Quedó pendiente la aprobación por el Congreso de la República, de parte del proyecto de ley que restituía este derecho adquirido, con la sola exigencia de contar con un número no menor a 20 mujeres trabajadoras en cualquier centro de trabajo.

En la actualidad, no sólo por la derogatoria de la ley que obligaba a la existencia de guarderías infantiles en los centros de trabajo sino también por la fuerte precariedad de empleo que atraviesa el país, la mayoría de cunas infantiles que existían (en el sector privado principalmente) en el pasado están desactivadas. Sin embargo, en la ciudad de Lima subsisten algunos ejemplos exitosos de continuidad del servicio, donde se promueve la lactancia materna exclusiva tales como la guardería-cuna del Ministerio de Salud ("Domingo Savio"), y las guarderías de los Hospitales Edgardo Rebagliati y Almenara (ESSALUD).

-Convenios Y Normas Internacionales de Protección a la Maternidad y la Lactancia Materna

En la sesión de la Organización Internacional del Trabajo, llevada a cabo el 15 de Junio del 2000, se aprobó el Convenio (Convenio No.183) por el cual se amplía el período de descanso por maternidad, a catorce semanas, entendiéndose que las dos semanas que se están agregando, incrementarán el período de descanso post-natal, y por tanto un mayor tiempo de permanencia de la madre trabajadora con el recién nacido. (Hasta el momento el Perú no ha ratificado el Convenio en mención, por lo que aún no forma parte de nuestra legislación laboral, aunque ya se cuenta con una opinión favorable del Poder Ejecutivo, se encuentra en trámite de Comisiones en el Congreso de la República desde Febrero del 2002).

Este nuevo Convenio, refuerza la protección de la maternidad y la lactancia materna de toda mujer trabajadora, en varios sentidos con respecto a los anteriores instrumentos de la OIT y se amplía el alcance de la misma. Por ejemplo, el nuevo Convenio se aplica a todas las mujeres empleadas "incluidas las que desempeñan formas atípicas de trabajo dependiente" inclusive en el sector informal mientras que el Convenio anterior (núm. 103) abarcaba una categoría mucho más reducida de trabajadoras. Este nuevo instrumento contiene también una disposición para proteger la salud de la madre y del hijo/a, mientras que en el anterior Convenio no había ninguna disposición similar.